Dossier
Appel d'offres
Quand les tribunaux changent les règles du jeu
Par Me Pierre C. Bellavance, Heenan Blaikie Aubut
Les règles d'appels d'offres pour les organismes publics et parapublics seraient-elles en voie de changer?
À la lumière de certaines décisions récentes rendues par les tribunaux canadiens, on peut bel et bien se poser la question. Le 25 janvier dernier, la Cour suprême du Canada rendait une décision serrée (cinq juges contre quatre) dans la cause Double N Earthmovers Ltd. contre Edmonton. Cette affaire réfère à un appel d'offres lancé en 1986 par la Ville d'Edmonton pour la fourniture de machines et d'opérateurs pour la décharge municipale.
L'appel d'offres précisait notamment que les machines doivent être des modèles 1980 ou plus récents. Or, il s'est avéré que le plus bas soumissionnaire gagnant, la compagnie Sureway Construction of Alberta, a réalisé le contrat à l'aide de machines plus anciennes, d'où le recours intenté en justice par le deuxième plus bas soumissionnaire, Double N Earthmovers Ltd.
Cette histoire représente un excellent exemple des situations délicates auxquelles peuvent être confrontées les donneurs d'ouvrage et les soumissionnaires, leurs cadres et les professionnels qui les conseillent.
Ainsi, lors de la formation du contrat B qui n'est que la suite normale du processus d'appel d'offres (contrat A), la Ville a fait preuve d'une certaine audace en permettant, malgré ses exigences formulées précédemment, que le contrat se réalise avec des machines datant de 1977 et 1979. Cela a évidemment soulevé le mécontentement de Double N Earthmovers Ltd. qui a fait valoir que si elle avait pu faire de même, elle aurait aussi été en mesure de soumissionner plus bas.
Loin de condamner le marchandage effectué par Edmonton, la Cour suprême a référé à une clause de l'appel d'offres qui stipulait que la «Ville se réserve le droit de rejeter toute soumission et d'accepter tout vice de forme ».
C'est ce qui a fait dire aux juges que lorsque le devis le prévoit, une négociation pouvait s'engager entre le propriétaire et le plus bas soumissionnaire après l'ouverture des soumissions. Ainsi, la formation du contrat B libère le propriétaire de ses obligations envers les autres soumissionnaires au titre du contrat A. De même, si le propriétaire estime « qu'il est dans son intérêt de lever une condition après la conclusion du contrat B, il a le droit de le faire sauf stipulation contraire dans le contrat ».
Marge de manoeuvre
Le donneur d'ouvrage qui retire, au bénéfice du soumissionnaire retenu, certaines conditions énoncées dans les documents d'appel d'offres ne manque-t-il pas par le fait même à ses obligations envers les autres soumissionnaires? Me Pierre C. Bellavance, du cabinet d'avocats Heenan Blaikie Aubut, interprète la décision de la Cour suprême comme suit.
À son avis, la Cour a en quelque sorte tenu pour acquis que le processus d'appel d'offres avait permis de trouver quelqu'un qui serait en mesure de s'acquitter du contrat et c'est pourquoi elle a choisi d'accorder au donneur d'ouvrage une nouvelle marge de manoeuvre.
« Il arrive souvent que les soumissionnaires connaissent bien mieux le travail à réaliser que le donneur d'ouvrage. Comme ils ont l'habitude de réaliser de tels travaux, ils peuvent avoir une idée plus précise des biens et services requis par un projet. Avec sa décision, la Cour semble vouloir prendre en compte cette réalité en permettant à la Ville de modifier le contrat B à sa convenance», explique Me Bellavance.
Selon ce dernier, on peut s'attendre à voir prochainement dans les documents d'appel d'offres les clauses à l'effet que la municipalité ou la ville se réserve le droit de négocier avec le plus bas soumissionnaire de manière à accepter des modifications aux demandes contenues aux documents d'appel d'offres, telles que formulées par Edmonton. « À la lumière de la décision de la Cour suprême, une telle mention ouvre des avenues intéressantes au donneur d'ouvrage. Cela pourrait éventuellement lui permettre de modeler son contrat de façon à ce qu'il réponde véritablement à ses besoins, et ce, après l'ouverture des soumissions », commente Me Bellavance.
Avertissement
Autre fait intéressant lié à cette cause, Double NEarthmovers Ltd. est intervenu avant l'adjudication du contrat B pour informer Edmonton que Sureway ne possédait aucune machine de modèle1 980 ou plus récent et qu'elle ne serait donc sans doute pas en mesure de respecter les termes de l'appel d'offres. Or, la capitale albertaine n'a pas jugé bon de vérifier cette information.
Comment la Cour suprême a-t-elle jugé cette attitude? Elle a statué que « la loi n'impose pas aux propriétaires une obligation de vérification raisonnable malgré que ces derniers aient été mis au courant d'une possible non-conformité à une condition jugée essentielle ». Les juges sont même allés plus loin en affirmant que le propriétaire n'est pas implicitement tenu de vérifier si les soumissionnaires respecteront vraiment les engagements qu'ils ont pris dans leur soumission. En fait, imposer l'obligation de « vérifier si les soumissionnaires respecteront les modalités de leurs soumissions aurait pour effet de gêner le bon fonctionnement du mécanisme d'appel d'offres et d'y faire obstacle finalement en créant des incertitudes fâcheuses ».
Saguenay
Quelques semaines seulement après l'arrêt Double N, le juge Jean Bouchard, de la Cour supérieure, rendait une autre décision marquante dans le dossier ayant trait à l'octroi par appel d'offres du contrat de services d'évaluation de la Ville de Saguenay à la firme l'Immobilière, Évaluations B. T. F. L'entreprise soumissionnaire qui détenait le contrat de services d'évaluation de la Ville de Saguenay depuis plusieurs années, a intenté un recours en justice en affirmant que des manoeuvres politiques de proches du maire Jean Tremblay avaient conduit au choix de sa concurrente l'Immobilière pour l'attribution du contrat.
Dans cette affaire, le tribunal a dû procéder à l'examen de la soumission de l'Immobilière, non pas dans le but de se substituer au comité de sélection, mais aux fins de vérifier si celui-ci n'a pas été induit en erreur sur des aspects majeurs ayant pu influencer le pointage obtenu par l'Immobilièreet s'il a appliqué correctement la grille d'analyse.
Il a découlé de cet examen de la soumission de l'Immobilière que celle-ci était non véridique sur plusieurs points. Concluant que la Ville aurait dû écarter la soumission de l'Immobilière si elle avait appliqué correctement la grille d'évaluation faisant partie du processus d'appel d'offres, le juge Bouchard a condamné les deux organisations à verser la somme de 2,6 millions de dollars à titre de dommages à Évaluations B.T.F. Cette cause a depuis été portée en appel devant la Cour supérieure.
Pour Me Bellavance, cette décision signifie que même si la Cour suprême a statué que le donneur d'ouvrage n'a pas l'obligation de vérifier les informations apparaissant aux soumissions qu'il reçoit, celui-ci ne peut non plus se permettre de faire l'autruche et d'ignorer des non-conformités qui apparaîtraient à la face même des soumissions qu'il reçoit et analyse.
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Site web: Heenan Blaikie Aubut
Source: Marché MUNICIPAL, la référence des achats municipaux