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Les exceptions aux règles d’appel d’offres et leurs applications en haute technologie
La rigueur des processus d’appel d’offres n’est pas sans causer bien des maux de tête à certains fournisseurs municipaux puisque plusieurs sont convaincus de l’unicité de leurs produits ou services. Cette problématique se pose avec encore plus d’acuité pour les fournisseurs œuvrant dans le domaine des hautes technologies. En 2003, le législateur a introduit aux lois municipales plusieurs exceptions à la mise en concurrence dont certaines pourront trouver application en matière de « haute technologie ».
Le fournisseur unique
Le Code municipal (1) prévoit que le contrat dont l’objet est la fourniture de produits ou de services conclu avec un fournisseur « qui est le seul en mesure de fournir les matériaux, le matériel ou les services », pourra être attribué sans appel d’offres. Il appartient donc aux municipalités d’apprécier chaque contrat et de déterminer si le contrat peut être ainsi attribué. Cependant, elles doivent procéder à des « vérifications documentées et sérieuses » afin de s’assurer de l’unicité du fournisseur, et ce, pour tout le Canada.
L’unicité d’un fournisseur doit reposer non pas sur la qualité de l’entreprise ou sur des considérations économiques, mais bien sur des éléments techniques liés aux connaissances du fournisseur, aux caractéristiques du produit ou aux procédés utilisés; les vérifications documentées et sérieuses devront démontrer l’absence d’équivalence à travers tout le territoire canadien (2).
Les logiciels et progiciels
Cette exception porte sur l’octroi d’un contrat lié à l’utilisation d’un progiciel ou d’un logiciel, lequel vise à s’assurer que les produits acquis sont compatibles avec ceux
utilisés par la municipalité, à protéger les droits d’auteur, brevets ou licences et à permettre la recherche et le développement ou l’élaboration d’un concept original ou d’un prototype (3). Ces cas, qui sont des illustrations du concept de fournisseur unique, sont aussi sujets à une interprétation restrictive.
L’entretien d’équipements spécialisés
Il est possible que certains contrats d’achat prévoient l’entretien exclusif des produits par les représentants du fabricant. Certains en font une condition essentielle au respect des garanties contenues au contrat. Ce type de contrat peut être accordé sans appel d’offres (4). Toutefois, nous sommes d’avis que pour inclure une telle disposition à son contrat, le fournisseur doit établir que s’agissant de l’entretien d’«équipements spécialisés», ce travail doit être assuré exclusivement par les représentants du fabricant.
Conclusion
Bien que sujettes à une interprétation restrictive, tous les fournisseurs devraient valider l’application de ces exceptions. Ceux-ci pourront ainsi procéder à des « vérifications documentées »et appuyer leurs démarches auprès des municipalités. Certes, il faut être prudent dans cette analyse, vu la rigueur et les sanctions rattachées aux règles d’adjudication. Néanmoins, l’attribution d’un contrat sans appel d’offres présente des avantages qui justifient l’exercice.
Source:
Me Sébastien Laprise
Langlois Kronström Desjardins, Avocats
S.E.N.C.R.L.
1. L.R.Q. c. C-27, art. 938, par. 2.
2. LANGLOIS, André, Les contrats municipaux par demande de soumissions, 3e Édition, Yvon Blais, 2005, p. 106 et suivantes.
3. C.M., 938, par. 6
4. C.M. art. 938, par. 8