Chronique
Le droit d’un fournisseur
à la confidentialité de sa soumission
Le monde de l’approvisionnement évolue dans un contexte où la concurrence est de plus en plus vive. Certains fournisseurs peuvent être tentés d’utiliser le mécanisme d’accès à l’information afin d’obtenir des informations privilégiées sur la concurrence. Quelles sont la procédure et les règles applicables en cette matière?
La procédure
Toute demande d’accès à l’information est régie par la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels1. Lorsque qu’une telle demande vise à obtenir des informations provenant d’un tiers, l’article 25 de cette loi prévoit l’obligation pour l’organisme public d’aviser ce tiers afin qu’il présente ses observations écrites relativement à la demande d’accès.
À moins qu’il consente à la communication de l’information, celui-ci pourra refuser que la municipalité
donne suite à la demande. Ce refus devra toutefois être justifié en fonction des critères prévus par la loi.
Les restrictions aux droits d’accès
Le tiers fournisseur dont la soumission est visée par la demande d’accès devra donc démontrer que, pour chacune des parties de celle-ci, les critères de la loi sont rencontrés. Ces critères sont énoncés aux articles 23 et 24 de la loi précitée qu’il convient de reprendre ici : « 23. Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d’un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement.24. Un organisme public ne peut communiquer un renseignement fourni par un tiers lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver une négociation en vue de la conclusion d’un contrat, de
causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers, sans son consentement.» [Nos soulignés]
Ainsi, une soumission ne pourra être divulguée si le tiers fournisseur arrive à démontrer que les informations qu’elle contient sont généralement traitées comme confidentielles. À titre d’exemple, cette restriction pourra viser les informations reliées à un brevet, la qualification du personnel (CV), la preuve d’assurance,
l’expérience du fournisseur et la description des équipements sauf si ceux-ci sont clairement énumérés aux documents d’appel d’offres.
Un fournisseur pourra également démontrer que la divulgation de la soumission risquerait, notamment, de procurer un avantage appréciable à un concurrent. Le secteur d’activité et le nombre limité d’acteurs dans celui-ci pourront constituer des critères pertinents. Ainsi, il a déjà été considéré que la divulgation de la ventilation des coûts d’une soumission conférait un avantage appréciable à un concurrent et par voie de conséquence constituait une atteinte substantielle à la compétitivité du tiers dont la soumission est visée par la demande d’accès.
Conclusion
Sans être exhaustif, ce rappel confirme le droit strict de tout fournisseur de protéger ses informations privilégiées. Ce droit consacré par la loi doit toutefois être exercé par le fournisseur visé par la demande d’accès, car il lui appartiendra de démontrer le caractère confidentiel des informations demandées ou du préjudice qui pourrait découler de leur divulgation. À défaut d’intervenir pour s’acquitter de ce fardeau, le tiers fournisseur sera réputé avoir consenti à la communication de sa soumission.
1 L.R.Q., c. A-2.1.
Me Sébastien Laprise
Langlois Kronström Desjardins, avocats
S.E.N.C.R.L.
Magazine Marché Municipal Vol.4 - No 4 / Juin-Juillet-Août 2009